|
|
|
Как избежать ошибок при заключении контракта на поставку оборудования?
Как правило, процедура подписания контракта на поставку оборудования занимает длительное время, сопровождается неизбежным давлением со стороны кредиторов, акционеров, членов Совета Директоров, в чьих интересах- скорейший запуск проекта. Оказывают давление и будущие поставщики, живо описывая, какие "разорительные затраты" они уже понесли на разработку предложения для Вас, и требуя скорейшего подписания контракта (иначе они тут же займутся другим). Все это зачастую вынуждает руководителя в спешке допускать ошибки.
Однако необходимо помнить, что, как правило, предприятие получит оборудование, уже полностью оплатив его стоимость, за исключением стоимости монтажа, пуско-наладки и обучения персонала, что является незначительной суммой по сравнению с уже полученной поставщиком. Т.е. к этому моменту Вы будете уже находиться в очень зависимом от поставщика положении, Ваши убытки, особенно если оборудование куплено за счет кредитных средств, будут расти как снежный ком с каждым часом простоя дорогостоящего приобретения. Чтобы чувствовать себя уверенно в этой ситуации, возможно, лучше потратить лишнюю неделю на доработку контракта до его заключения.
Возьмем наиболее сложный случай- когда такая поставка связана с импортом оборудования, являющегося технологическим комплексом (линией, например) по производству какой-либо продукции.
Давайте рассмотрим наиболее дорогостоящие ошибки, которые были допущены руководителями в таких ситуациях.
Следует ли доверять партнеру?
Обязательно! Но доверие не имеет ничего общего с обязанностями руководителя. Допустим, у Вас очень солидный поставщик, имеющий имя на рынке; возможно, Вы уже имели с ним успешные проекты, поэтому Вы ему вполне доверяете. Но ведь даже у самых солидных фирм бывают неудачи. Заключая контракт, руководитель обязан исходить именно из такой возможности. Да и, наверное, сложно будет объяснить кредиторам, акционерам и пр., что Вы не приняли необходимых мер, положившись лишь на имя партнера?
Так что же предпринять с самого начала?
Приступая к серьезным переговорам, необходимо получить информацию о потенциальном получателе Ваших денег - простой запрос даст Вам информацию о том, сколько фирм с похожим названием зарегистрировано в том же городе (стране), кто является их учредителями, руководителями, есть ли недвижимость у предприятия, сколько счетов и в каких банках, а также данные бухгалтерских балансов за последние несколько лет. Такой запрос обойдется Вам приблизительно в 250$, а информация будет получена в течение 2-5 дней, в зависимости от страны.
Случается, что по адресу, указанному партнером, зарегистрировано еще три-четыре фирмы с похожими названиями (изменены 1-2 буквы), а контракт заключается от имени той из них, которая не имеет активов вообще. Печально, когда руководитель узнает об этом, уже собираясь предъявить иск на несколько миллионов долларов недобросовестному поставщику.
Поэтому самого пристального внимания заслуживают проверка наименования, адреса и реквизитов Вашего партнера и сверка их с полученными данными.
Допустим, Вы убедились в том, что Ваш контрагент не пытается использовать такие трюки в отношениях с Вами, и Вы приступаете к обсуждению контракта.
Сколько может стоить неточная формулировка предмета договора?
Наверное, наиболее часто встречающаяся в контрактах ошибка - недостаточно четкие, расплывчатые или многозначные формулировки, которые способны обернуться огромными убытками для предприятия, закупившего оборудование, и позволяют недобросовестному поставщику уйти от ответственности.
При поставке оборудования, являющегося технологической линией, важно учитывать, чтобы в договоре было зафиксировано, что во всех сопроводительных документах, включая сертификат соответствия, сертификат производителя, грузовые накладные, и пр,, было указание на то, что груз является не просто оборудованием, а технологической линией. т.к. в противном случае он будет растаможен не по льготной 5%-ной ставке, а по более высоким ставкам, предусмотренным для различных видов оборудования.
Оборудование практически никогда не поставляется целиком, в большинстве случаев это поставка несколькими партиями- грузовых машин, вагонов, судов, и пр., чаще всего такие поставки разбиты по времени. При этом таможенные органы часто пытаются растаможить груз как отдельные виды оборудования- например, фризеры по ставке для фризеров, панели для компрессоров- по ставке для панелей, что чрезвычайно невыгодно импортеру, т.к. он имеет законные основания для того, чтобы растаможить оборудование по льготной ставке- 5%, что может быть утеряно в силу неправильного оформления документов.
Иногда предприятия, стремясь сократить свои издержки при длительном нахождении оборудования на таможенном складе, соглашаются на условия растаможивания, предложенные таможенным органом. Здесь надо иметь в ввиду, что убытки предприятия, возникшие из неправомерных требований органов таможни, могут быть взысканы с последних. Поэтому в контракте должно быть однозначное четкое указание на то, что предметом договора является поставка технологической линии как целого комплекса, предназначенного для производства определенного вида продукции, а не "партии оборудования, соответствующей спецификации". Неправильная или просто неточная формулировка могут стоить предприятию десятков, а то и сотен тысяч долларов и в этом случае Ваши юристы могут оказаться бессильны.
Однако при этом необходимо заручиться соответствующими письменными доказательствами того, что таможенный орган требовал уплаты неправомерно исчисленной суммы, а также заключением юристов о том, что данные доказательства будут приняты судом.
Иногда компания считает более целесообразным растаможить груз по завышенной ставке, а затем предъявить в арбитражный суд требование о взыскании излишне уплаченной таможенной пошлины. Хотя этот путь, несомненно, дольше и дороже.
Согласны ли Вы с тем, чтобы часть оборудования была произведена или сконструирована другими фирмами по усмотрению поставщика?
Если нет - зафиксируйте это в контракте. В практике есть случаи, когда все основные узлы и агрегаты линии были произведены в различных странах, а поставщик после сборки не мог заставить их работать вместе. Если да, то обсудите это с партнером и укажите в контракте всех субподрядчиков: все они являются получателями Ваших денег. Кстати, здесь может случиться, что после такого обсуждения Вы уже не захотите иметь дела с этим поставщиком, т.к. он может оказаться малокомпетентным посредником.
Простое указание на то, что оборудование должно быть новым и специально изготовленным в соответствии с Вашим контрактом, поможет Вам избежать довольно распространенной даже среди весьма уважаемых поставщиков практики, когда поставщик, для увеличения своей прибыли, частично использует бывшее в употреблении оборудование, сделав его предпродажную подготовку. В этом случае, особенно после испытаний оборудования, становится почти невозможно доказать недобросовестность поставщика.
Как уменьшить риск поставки неработающего оборудования?
При описании процедуры оплаты товара необходимо иметь в виду, что, как правило, Вы не будете иметь возможности убедиться в качестве отгружаемого товара при его отгрузке. Что же может стать гарантией качества? Требуйте сертификат соответствия на технологическую линию, а не на отдельные узлы и агрегаты линии. Дело в том, что для того, чтобы получить такой сертификат, экспортер должен будет собрать и запустить линию до ее отправки, пригласить сертификационную комиссию из местного офиса SGS и провести испытания в ее присутствии.
Укажите также данный документ в списке документов, против которых производится оплата за отгружаемую партию.
Недостаточно указания в контракте типа "оборудование должно быть испытано, промаркировано и упаковано...". В этом случае поставщик вправе воспользоваться Вашей небрежностью и испытать лишь отдельные узлы и агрегаты линии. Процедура и календарь испытаний, если Вы в них заинтересованы, должны быть подробно описаны в контракте. Обязательно также указание и описание документов, фиксирующих результаты испытаний, а также передачу их Вам. Вы можете также указать эти документы в списке документов, против которых производится оплата.
Что нужно знать, выставляя аккредитив?
Если условием оплаты является аккредитив, документы будут представляться экспортером в свой банк по месту его нахождения. Здесь чрезвычайно важно иметь в виду, что обязанность любого банка по проверке этих документов, независимо от Ваших соглашений с поставщиком или с банком, ограничена Унифицированными Правилами и обычаями МТП для документарных аккредитивов (УПО 500, 1993г.), и состоит только в проверке соответствия условиям аккредитива по внешним признакам. В соответствии со ст. 15 УПО, банк не несет ответственности ни за форму, полноту, точность, подлинность, подделку или юридическое значение документов, ни в случаях какого-либо другого несоответствия документов Вашим требованиям.
В практике бывают случаи, когда экспортер представляет в банк вместо сертификата соответствия на технологическую линию несколько сертификатов на отдельные узлы и комплектующие линии, и иностранный банк информирует выставивший аккредитив российский банк о том, что документы получены и проверены; соответствующее уведомление в свою очередь получает импортер и дает распоряжение произвести платеж. В этом случае налицо небрежность иностранного банка, который ввел в заблуждение российский банк, обслуживающий импортера, а тот, в свою очередь - своего клиента.
Поэтому при наступлении неблагоприятных последствий для предприятия-импортера - поставке некачественного оборудования, несоответствия оборудования контракту, и пр.- Вы имеете право предъявить требование о взыскании уплаченной суммы не только недобросовестному поставщику, но и банку, в котором Вы оформили аккредитив, а тот- право регрессного требования к иностранному банку, допустившему небрежность.
Как оформить техническую документацию?
Часто в тексте контракта отсутствует указание на производительность технологического комплекса; данные о ней, приведенные лишь в технической документации, являются примерными, а сама техническая документация не является приложением к контракту и не заверена подписями сторон. Неудивительно, что поставщик активно пользуется этой ошибкой, не считая необходимым отлаживать линию до нужной производительности.
Техническая документация, описывающая оборудование и точные параметры всех видов конечной продукции (включая чертежи, рисунки, все виды качественных характеристик), должна быть указана в тексте контракта как приложение к нему, являющееся частью контракта, а каждый лист этой документации, чертежей, рисунков, характеристик должны быть заверены сторонами в том же порядке, что и контракт.
Что нужно указать в контракте при описании программного обеспечения?
Необходимо подробно описать, кто является разработчиком ПО, каковы функции ПО, каким образом оно будет поддерживаться и обслуживаться и подлежит ли оно передаче импортеру. В практике имеется случай, когда в контракте отсутствовало какое-либо ясное описание ПО и процедуры его передачи, что привело к большим сложностям для завода, получившего оборудование: поставщик- инжиниринговая фирма- заказал разработку и наладку ПО некоему умельцу из третьей страны, в результате чего оборудование очень длительный срок не было введено в действие, а на все претензии завода фирма отвечала, что сейчас вообще сотрет ПО и уйдет, т.к. передача ПО контрактом не предусмотрена.
Разумеется, с юридической точки зрения не составит труда доказать в суде, что ПО является принадлежностью оборудования и подлежит передаче заводу, однако в условиях оперативной деятельности завода, его убытков от простоя оборудования, такая ошибка нанесла урон интересам завода.
Как использовать раздел "Санкции"?
Ваш контракт может стать эффективным инструментом для регулирования Ваших отношений с партнером, если Вы удачно используете этот раздел. Санкции должны быть предусмотрены за невыполнение или просрочку выполнения каждого из шагов по осуществлению контракта, включая предоставление всех указанных в нем документов, а также за какое-либо несоответствие оборудования контракту. Будет ли принят этот раздел партнером, зависит от тактики Ваших переговоров. Для начала предложите партнеру изложить его видение графика выполнения работ по проекту, затем прибавьте к каждому сроку от нескольких дней до недели и уже затем поставьте жесткие санкции за невыполнение этого графика. Т.к. в реальных условиях соблюдение сроков- довольно редкое явление, может случиться, что суммы, причитающиеся поставщику за монтаж и пуско-наладку, значительно уменьшатся.
Как согласовать с партнером арбитраж, применимое право и язык судопроизводства?
Конечно, наилучший вариант для российского получателя- указать в контракте подсудность в соответствии с законом, право РФ и язык судопроизводства- русский. При законной подсудности Вы будете иметь право выбора- предъявить иск по месту нахождения ответчика или по месту исполнения контракта и нахождения спорного имущества- т.е. в арбитражный суд по месту Вашего нахождения. Преимущества очевидны- рассмотрение дела в ближайшем к Вам суде, возможность воспользоваться отсрочкой уплаты госпошлины до вынесения решения суда с последующим отнесением ее на проигравшую сторону, четко урегулированная процедура рассмотрения дела, наличие апелляционной, кассационной, надзорной инстанций для обжалования в случае Вашего несогласия с решением суда.
При рассмотрении дела Международным Коммерческим Арбитражным Судом (МКАС) в г. Москве Вам придется уплатить сумму сбора. Уменьшить ее можно, если в тексте арбитражной оговорки Вы заранее укажете, что дело будет рассмотрено одним судьей. Если такого указания нет, то обычно, уже после возникновения спора, сторонам не удается согласиться на единоличное рассмотрение дела и истец вынужден оплачивать коллегиальную процедуру. МКАС является третейским судом, его решение не может быть обжаловано лишь по ограниченным процессуальным основаниям, а практически- не обжалуется.
Если Вам не удается согласовать со стороной условие о рассмотрении спора российскими судами, то Вы можете настаивать на выборе арбитражных судов в Париже или Стокгольме. При этом также сохраняется возможность рассмотрения дела на русском языке с применением права РФ- эти суды имеют в своем составе российских судей.
И, конечно, лучше не пренебрегать общей рекомендацией при заключении международного контракта - получите заключения нескольких, не связанных между собой юристов-международников о составленном Вами или предложенном Вашим партнером контракте. Это позволит Вам существенно сэкономить время и деньги впоследствии, а если стоимость оборудования существенна по отношению к активам предприятия- то и уберечься от банкротства.
Вы можете задать Ваши вопросы по телефонам: 411-94-76.
Рушманова А.М.,
Генеральный директор юридической фирмы Whales Legal.
|
|
 |
 |
|
|
|
Голосование
|
|
Вы считаете, что цены на банковские лицензии в течение ближайшего года:
|
|
|
|
